ข้อความคิดทั่วไปเกี่ยวกับหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง* (ตอนที่ 1)

เมษายน 17, 2010

บทนำ: ความเป็นมาและความสำคัญของหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง

ตามความในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 ที่บัญญัติว่า

“กฎหมายนั้น ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใดๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้นๆ เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่ยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้นให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบกฎหมายที่ใกล้เคียงเป็นอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป”

มีประเด็นที่ต้องพิจารณาว่า นอกจากในทางกฎหมายเอกชน (กฎหมายแพ่ง)แล้ว ในขอบเขตของกฎหมายอื่นๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายปกครองนั้น มีหลักกฎหมายทั่วไปหรือไม่ และถ้าหากมีอยู่จะมีลักษณะเช่นใด สำหรับปัญหาเบื้องต้นนี้ได้เป็นที่ยุติแล้วในระบบกฎหมายปกครองของต่างประเทศโดยเฉพาะอย่างยิ่งในภาคพื้นยุโรป ซึ่ง “หลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง” (Les principes généraux du droit administratif) เป็นบ่อเกิดที่สำคัญของกฎหมายปกครองซึ่งมีลักษณะที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร บรรดาองค์กรเจ้าหน้าฝ่ายปกครองและองค์กรตุลาการโดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลปกครอง (1) อาจนำไปใช้เพื่อประโยชน์ในการพิจารณา วินิจฉัยชี้ขาดหรือดำเนินการเพื่อการจัดทำบริการสาธารณะ

อย่างไรก็ตามในวงการนิติศาสตร์ของประเทศไทยมักเพิกเฉยต่อการพัฒนา และค้นหาหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง จนอาจจะเรียกได้ว่า ข้อความคิดว่าด้วยหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองในประเทศไทยในช่วงที่ผ่านมามิได้มีการพัฒนาขึ้นเลย

การศึกษาเกี่ยวกับหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง จึงมีคุณประโยชน์ในแง่การทำความเข้าใจถึงประวัติศาสตร์ พัฒนาการ เนื้อหาสาระ ตลอดจนปัญหาของการนำหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองมาใช้ในประเทศไทย นอกจากนี้ การศึกษาถึงลักษณะของหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองอาจเป็นแนวทางในการค้นหาหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองที่อยู่เบื้องหลังบทบัญญัติของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย แล้วทำให้หลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวปรากฏตัวขึ้นอย่างเป็นรูปธรรมในที่สุด

1. ความหมายและลักษณะของหลักกฎหมายทั่วไป

(ก) ความหมาย
เนื่องด้วยข้อความคิด (Concept) ว่าด้วยหลักกฎหมายทั่วไปมีปริมณฑลในการปรากฏตัวอย่างกว้างขวางทั้งกฎหมายภายใน และกฎหมายภายนอก (กฎหมายระหว่างประเทศ) สำหรับกฎหมายภายในนั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศไทย หลักกฎหมายทั่วไปเป็นวัตถุแห่งการใช้ และการตีความอันเกี่ยวเนื่องกับนิติวิธีหลักของระบบกฎหมายพื้นฐานของประเทศ ทั้งในแดนกฎหมายเอกชน และในแดนของกฎหมายมหาชน ดังนั้น จึงมีผู้แสดงทรรศนะเกี่ยวกับลักษณะ และความหมายของหลักกฎหมายทั่วไปอย่างกว้างขวาง ในที่นี้จึงขอหยิบยกขึ้นพิจารณาบางส่วนเท่านั้น

หลวงประดิษฐมนูธรรม (ปรีดี พนมยงค์) และพระสารสารน์ประพันธ์ อธิบายว่า หลักกฎหมายทั่วไป หมายถึง หลักที่มนุษย์ซึ่งรวบรวมกันอยู่เป็นหมู่คณะหรือเป็นประเทศจะต้องประพฤติต่อกัน (2) นอกจากนี้ยังกล่าวอีกด้วยว่า ในบรรดาหลักกฎหมายทั่วไปที่แอบแฝงอยู่ในวิชชาต่างๆ ยังมีหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งจะต้องทราบเสียในเบื้องต้น เพราะจำเป็นที่สุดในการศึกษากฎหมายปกครอง คือ หลักว่าด้วยสิทธิของมนุษย์ชน (3)

ศาตราภิชาญ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้ให้ความหมายของหลักกฎหมายทั่วไปเอาไว้ว่า หลักกฎหมายทั่วไป ได้แก่ หลักกฎหมายซึ่งผู้พิพากษาผู้ทำหน้าที่ศาลในกฎหมายมหาชนค้นมาจากแหล่งต่างๆ เพื่อใช้บังคับในระบบกฎหมาย (4)

ศาสตราจารย์ (พิเศษ) ดร.วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ เห็นว่า หลักกฎหมายทั่วไป ได้แก่ บรรดาหลักการที่เป็นรากฐานของระบบกฎหมายของประเทศทั้งระบบ บางหลักสืบสมุฏฐานว่ามาจากมูลบทเบื้องต้นของการปกครองระบอบเสรีประชาธิปไตย หรืออีกนัยหนึ่ง ระบอบรัฐธรรมนูญนิยม บางหลักสืบสมุฏฐานว่ามาจากตรรกะทางนิติศาสตร์ซึ่งหากไม่มีอยู่และจะเป็นช่องทางให้มีการใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือเกิดสภาวะไร้ขื่อแปในบ้านเมือง (5)

นอกจากนี้ ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา ได้ให้ความหมายของหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง ว่า เป็นหลักกฎหมายที่ “แสดงให้ปรากฏ” โดยศาล โดยอาศัยการใช้สติปัญญาของตุลาการศาลปกครองในการวิเคราะห์ใคร่ครวญ คิดค้น บนพื้นฐานของการใช้เหตุผลในเชิงนิติศาสตร์จากข้อมูล (Matériels) ต่อไปนี้: ระบบกฎหมาย และแนวคิดปรัชญาการเมืองการปกครองของประเทศ บรรดาตัวบทกฎหมายทั้งหลายทั้งภายในและภายนอกรัฐ (รัฐธรรมนูญ, พ.ร.บ., คำประกาศ, ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานในกฎหมายระหว่างประเทศ ฯลฯ) (6)

สำหรับในทางตำราต่างประเทศนั้น Jean Rivéro ได้แสดงทรรศนะต่อหลักกฎหมายทั่วไปว่า ในรากฐานของทุกระบบกฎหมายจะมีข้อความคิดพื้นฐานของมนุษย์และโลกซึ่งก่อให้ เกิดหลักการพื้นฐานจำนวนหนึ่ง อันเป็นหลักในการดำเนินชีวิตของมนุษย์ที่อยู่รวมกันเป็นสังคม โดยหลักกฎหมายทั่วไปจะอิงอยู่กับหลักการพื้นฐานเหล่านี้ ทั้งนี้ การค้นพบหลักกฎหมายทั่วไปของศาลมีลักษณะสร้างสรรค์เป็นอย่างมาก โดยในการยืนยันความมีอยู่ของหลักหลักหนึ่ง ศาลจะกำหนดบทลงโทษกรณีมีการฝ่าฝืนหลัก และในขณะเดียวกันก็สอดแทรกหลักลงไปในกฎหมายที่มีอยู่ด้วย (7)

และ André de Laubadère เห็นว่า หลักกฎหมายทั่วไปเป็นหลักกฎหมายที่ศาลปกครองสร้างขึ้นโดยวางหลักกฎหมายทั่วไปดังกล่าวไว้ในคำพิพากษา นับเป็นบ่อเกิดของกฎหมายปกครองที่สำคัญประการหนึ่งโดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบที่ถือแนวคำพิพากษาของศาลปกครองเป็นการวางหลักกฎหมาย (Droit jurisprudentiel) เช่นประเทศฝรั่งเศส (8)

(ข) ลักษณะทั่วไป
จากนิยามของหลักกฎหมายทั่วไปในข้างต้น แสดงให้เห็นอัตลักษณะร่วมกันบางอย่างบางประการของหลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งสามารถจำแนกได้ดังนี้

ประการแรก หลักกฎหมายทั่วไปเป็นหลักการที่อยู่เบื้องหลังระบบกฎหมายพื้นฐานของแต่ละประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่เป็นรัฐเสรีประชาธิปไตย มีความเคารพนับถือในศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์การพัฒนาหลักกฎหมายทั่วไปเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนเป็นภารกิจหลักของระบบกฎหมายในรัฐนั้นๆ

ประการที่สอง หลักกฎหมายทั่วไปเป็นสิ่งที่มีอยู่แล้วโดยทั่วไป เพียงแต่ศาลจะเป็นผู้ทำให้ปรากฏตัวโดยการใช้ในการตัดสินบรรดาอรรถคดีเท่านั้น ซึ่งลักษณะดังกล่าวนี้เป็นอิทธิพลที่ได้รับมาจากสำนักความคิดกฎหมายธรรมชาติ (13) (Natural Law School) โดยรายละเอียดจะกล่าวถึงในต่อไป

อนึ่งสมควรกล่าวด้วยว่า ในประเทศฝรั่งเศส สภาแห่งรัฐ (Conseil d’État) มักจะใช้สำนวนโวหารที่แยบยลเมื่อจะกล่าวถึงหลักการหนึ่งหลักการใดที่ตนมุ่งหมายให้เป็นหลักกฎหมายทั่วไป เช่น สภาแห่งรัฐจะไม่กล่าวว่า “สภาแห่งรัฐสร้างหลักกฎหมายทั่วไป” แต่จะกล่าวว่า “สภาแห่งรัฐรับรองหลักกฎหมายนี้” แทน โดยนัยหมายความว่าหลักกฎหมาย (ทั่วไป) นั้นๆ มีอยู่แล้วในระบบกฎหมายหนึ่งๆ สภาแห่งรัฐเป็นเพียงผู้ไปค้นพบ และนำออกเผยแพร่ให้ปรากฏแก่สาธารณะชนเท่านั้น (9)

ประการที่สาม หลักกฎหมายทั่วไปเป็นสิ่งที่มีลักษณะเป็นเหตุผลเป็นผล ตามที่ได้กล่าวไปแล้วว่าหลักกฎหมายทั่วไปได้รับอิทธิพลจากสำนักกฎหมายธรรมชาติซึ่งมีแนวคิดเกี่ยวกับกฎหมายว่าเป็นเรื่องของเหตุผล (Reason) ที่แผ่ซ่านไปในทุกสรรสิ่ง สม่ำเสมอและเป็นนิรันดร์ (10) ดังนั้น หลักกฎหมายธรรมชาติจึงเป็นเรื่องของการใช้เหตุผลของนักกฎหมาย ซึ่งในที่นี้ ก็คือ ผู้พิพากษา ในการค้นหาและประกาศความดำรงอยู่ของหลักกฎหมายทั่วไปผ่านทางการใช้ในการคำตัดสิน ทำให้หลักกฎหมายทั่วไปเป็นเรื่องของเหตุผลของนักกฎหมาย

2. หลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง

(ก) ตำแหน่งแห่งที่ในกฎหมายลายลักษณ์อักษร
คำว่า “หลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง” ไม่ปรากฏเป็นที่ชัดแจ้งในบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อันมีผลใช้บังคับในประเทศ คงมีเพียงมาตรา 4 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เท่านั้นที่มีคำว่า “หลักกฎหมายทั่วไป” แต่ก็มีปัญหาอยู่ว่าคำว่าหลักกฎหมายทั่วไปนี้หมายเพียงแต่เฉพาะหลักกฎหมายทั่วไปในทางแพ่งใช่หรือไม่ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าหมายถึงหลักกฎหมายทั่วไปในทุกแขนงวิชาไม่ว่าจะเป็นกฎหมายเอกชน กฎหมายมหาชน กฎหมายอาญา หรือกฎหมายระหว่างประเทศ เหตุเพราะ

ประการแรก ในขณะที่ผู้ร่างทำการร่างมาตรา 4 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์อยู่นั้น ในประเทศไทย ปรากฏเพียงประมวลกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 เท่านั้น มีเป็นบทบัญญัติกฎหมายที่อยู่ในลักษณะประมวล (ซึ่งต่อมาก็มีการยกเลิกและแก้ไขใหม่) ผู้ร่างคงมีเจตจำนงจะกำหนดนิติวิธีหลักของกฎหมายในประเทศเอาไว้ ครั้นจะกำหนดไว้ในกฎหมายฉบับอื่นก็เห็นว่ายังไม่มี จึงเอามาใส่ไว้ในมาตรา 4 นี้ อย่างไรก็ตามในการนำมาใช้นั้นจะต้องทำเท่าที่ไม่ขัดต่อเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้นๆ เช่น การใช้หลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง จะนำมาใช้ขยายขอบเขตอำนาจขององค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจนเป็นผลร้ายแก่ประชาชนไม่ได้

ประการที่สอง หลักกฎหมายทั่วไปในมาตรา 4 ประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์เป็นเจตจำนงของผู้ร่างที่จะวางระบบวิธีการใช้และการตีความอันเป็นนิติวิธีหลักของประเทศ ดังนั้น จึงครอบคลุมถึงกฎหมายทุกประเภทด้วย
นอกจากนี้มีข้อพึงสังเกตว่าในระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฯ ข้อ 5 บัญญัติว่า

“วิธีพิจารณาคดีปกครองเป็นวิธีพิจารณาโดยใช้ระบบไต่สวนตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองและระเบียบนี้ ในกรณีที่กฎหมายหรือระเบียบตามวรรคหนึ่งมิได้กำหนดเรื่องใดไว้โดยเฉพาะให้ดำเนินการตามหลักกฎหมายทั่วไปว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง”

(ข) แหล่งที่มาของหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง
เราอาจจำแนกแหล่งที่มาของหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองได้ดังนี้ คือ

(1) บรรดารัฐธรรมนูญทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและไม่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยเฉพาะอย่างยิ่งบทบัญญัติที่เกี่ยวกับสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ถือได้ว่าเป็นแหล่งที่มาอันสำคัญของหลักกฎหมายทั่วไปประการหนึ่ง อย่างไรก็ตาม ในประเทศฝรั่งเศสนั้น ถือว่าปฏิญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง (la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen)และ คำปรารภรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส สาธารณรัฐที่ 4 เป็นแหล่งที่มาของหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองด้วย (11)

(2) หลักการพื้นฐานจากหลักกฎหมายทั่วไปทางแพ่งและวิธีพิจารณาความแพ่ง เช่น หลักในการฟังความทุกฝ่าย (Audi Alteram Patem) ซึ่งนำมาจากหลักกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งในเรื่องการนำสืบพยาน อนึ่งสมควรกล่าวด้วยว่า มีผู้ไม่เห็นด้วยที่จะนำหลักการ และหลักกฎหมายทั่วไปทางแพ่งมาใช้ในทางกฎหมายมหาชน โดยเห็นว่าไม่เป็นผลดีต่อการบริหารราชการแผ่นดินและการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน เพราะกฎหมายสองประเภทนี้มีหลักกฎหมายต่างกัน มีนิติวิธีต่างกัน เช่น ถ้านำทฤษฎีโมฆะกรรมของนิติกรรมทางแพ่งไปใช้กับนิติกรรมทางปกครองโดยสิ้นเชิงแล้ว ผลกระทบต่อการบริการราชการแผ่นดินก็จะเกิดขึ้น และความมั่นคงทางกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองที่เจ้าหน้าที่กระทำก็จะไม่มีเลย (12) อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนไม่เห็นพ้องด้วยกับแนวความคิดนี้เสียทีเดียว โดยเห็นว่าสามารถนำหลักกฎหมาย และหลักกฎหมายทั่วไปที่ปรากฏในกฎหมายเอกชนมาใช้กับกฎหมายมหาชนโดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายปกครองได้ แต่มีเงื่อนไขว่า จะต้องนำมาใช้ได้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกับหลักการพื้นฐาน และเจตนารมณ์ (Spirit) ของกฎหมายปกครอง

อนึ่งต้องไม่ลืมว่า หลักกฎหมายทั่วไปที่พัฒนามาแต่แรกเป็นเรื่องทางกฎหมายเอกชนเสียเกือบทั้งหมด กฎหมายมหาชนเองเพิ่งจะมีพัฒนาการปรากฏตัวเด่นชัดไม่นานมานี้ ดังนั้น เป็นเรื่องที่ไม่อาจจะหลีกเลี่ยงได้ที่จะนำหลักการหรือหลักกฎหมายจากกฎหมายเอกชนมาใช้ในกฎหมายมหาชนในฐานะที่มีมาก่อนกันนับร้อยปี อย่างไรก็ตาม สมควรกล่าวด้วยว่า ได้มีคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 433/2550 ได้วินิจฉัยว่า การรับสภาพความรับผิดโดยมีหลักฐานเป็นหนังสือตามมาตรา 193/28 วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เนื่องจากบทบัญญัติดังกล่าวเป็นหลักกฎหมายทั่วไป เมื่อพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มิได้บัญญัติหลักเกณฑ์ดังกล่าวไว้ จึงสามารถนำบทบัญญัติมาตรา 193/28 วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บังคับกับคดีปกครองได้

(3) คำพิพากษาของศาล อันเป็นผลพวงมาจากข้อความคิดพื้นฐานอันสืบสาวมาจากสำนักกฎหมายธรรมชาติ สิ่งเหล่านี้สะท้อนออกทางคำพิพากษาของศาลซึ่งมีลักษณะเป็นการค้นหาและแสดงออกทางคำพิพากษาที่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยหลักกฎหมายทั่วไปในคำพิพากษานั้นๆ ได้รับการยอมรับนับถือจากศาลในคดีต่อๆ มาว่าเป็นสิ่งที่มีเหตุผลและเป็นหลักการที่สามารถนำมาใช้ได้

นอกจากนี้มีผู้สงสัยว่าบรรดาสุภาษิตโรมันเป็นแหล่งที่มาของหลักกฎหมายทั่วไปหรือไม่ ในเรื่องนี้ศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียรและศาตราจารย์ (พิเศษ) วิชา มหาคุณ (14) เห็นว่า สุภาษิตกฎหมายโรมันเป็นที่มาของหลักกฎหมายทั่วไปด้วย แต่ศาสตราจารย์ไพจิตร ปุญญพันธ์ุ (15) เห็นว่า สุภาษิตก็คือสุภาษิต เป็นคำกล่าวธรรมดาที่ไม่อาจมีค่าบังคับเป็นหลักกฎหมายทั่วไปได้ ซึ่งผู้เขียนเห็นพ้องด้วยกับแนวความคิดหลังนี้

มีข้อพิจารณาบางประการว่า บรรดาหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองที่ได้รับการบัญญัติผ่านกระบวนการทางนิติบัญญัติออกมาเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรจะยังคงมีสถานะเป็นกฎหมายทั่วไปอยู่หรือไม่ ในเรื่องนี้ศาตราจารย์ไพจิตร ปุญญพันธ์ (16) เห็นว่า การนำหลักกฎหมายทั่วไปมาบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร ไม่หมายความว่าหลักกฎหมายทั่วไปจะสิ้นสภาพไป หลักกฎหมายทั่วไปยังคงอยู่ ด้วยความเคารพเป็นอย่างสูง ผู้เขียนไม่เห็นพ้องด้วยกับความคิดดังกล่าว โดยผู้เขียนเห็นว่าบรรดาหลักกฎหมายทั่วไปที่ถูกนำมาบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรแล้วนั้นจะสิ้นสภาพการเป็นหลักกฎหมายทั่วไป เนื่องจากจะกลายเป็นบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรที่องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองหรือศาลจะหยิบยกขึ้นมาใช้เป็นอันดับแรกในฐานะของบ่อเกิดกฎหมายปกครองลำดับแรกสุด ทั้งนี้ ตามหลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย อันมีหลักการย่อยหลักการหนึ่งคือ หลักไม่มีกฎหมายไม่มีอำนาจซึ่งเรียกร้องให้ องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะกระทำการใดๆอันมีผลกระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจไว้ และกฎหมายนั้นต้องแน่นอนชัดเจน ไม่มีผลย้อนหลังในทางเป็นโทษ บังคับใช้เป็นการทั่วไป (เสมอภาค) ได้สัดส่วน และไม่กระทบกระเทือนต่อสาระสำคัญแห่งสิทธิเสรีภาพ

ดังนั้น เราอาจกล่าวได้ว่า หลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองไม่อาจเป็นที่มาของอำนาจของฝ่ายปกครองที่กระทำการอันมีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้ ในขณะที่บทบัญญัติลายลักษณ์อักษรสามารถที่จะให้อำนาจองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำการดังกล่าวได้ เหตุผลดังกล่าวนี้จึงสอดรับกับการถือว่าหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองที่ถูกบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรแล้วสิ้นสภาพการเป็นหลักกฎหมายทั่วไป และอยู่ในฐานะของกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ

(ค) ลำดับศักดิ์ของหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง
จากทฤษฎีลำดับชั้น และห่วงโซ่กฎหมายของ Hans Kelsen และ Adoft Merkle นำไปสู่การจัดลำดับชั้นของกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในบ้านเมือง (Positive Law) โดยถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ และบทบัญญัติที่ออกโดยสภานิติบัญญัติอยู่ในลำดับรองลงมา และตามมาด้วยกฎหมายอนุบัญญัติที่มาจากฝ่ายปกครอง ดังนั้น จึงเป็นปัญหาถกเถียงกันมาเป็นเวลานานว่าหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองควรอยู่ในลำดับชั้นใดใน

ในเรื่องนี้ Jean Rivéro (17) เห็นว่า หลักกฎหมายทั่วไปอยู่ในระดับต่ำกว่ากฎหมายที่ออกโดยสภานิติบัญญัติ เนื่องจากศาลเองก็ไม่อาจจะลงโทษผู้ที่ปฏิบัติฝ่าฝืนหลักกฎหมายทั่วไปได้ แต่อยู่เหนือการกระทำทุกอย่างของฝ่ายบริหาร ไม่ว่าจะเป็นพระราชกฤษฎีกาหรือพระราชกำหนดซึ่งมีผู้เห็นไปในทางเดียวกัน คือ ศาตราจารย์ชอง-ปีแอร์ เตรง (18) โดยเห็นว่า หลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองอยู่ในลำดับชั้นสูงกว่ากฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติแต่อยู่สูงกว่ากฎหมายของฝ่ายบริหาร

ดังนั้น เราจึงอาจกล่าวได้ว่า หลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองมีลำดับชั้นสูงกว่ากฎหมายของฝ่ายปกครอง แต่อยู่ต่ำกว่าพระราชบัญญัติ อย่างไรก็ตาม สมควรกล่าวด้วยว่าหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองบางประการอันมีที่มาจากหลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญย่อมมีค่าบังคับลำดับเดียวกับรัฐธรรมนูญ กล่าวอักนัยหนึ่งคือ มีค่าบังคับสูงกว่ากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ เช่น หลักความเสมอภาคและหลักความได้สัดส่วน

บทส่งท้าย
หลังจากที่ได้กล่าวถึงลักษณะโดยทั่วไปของหลักกฎหมายทั่วไปทางปกครองแล้ว ในโอกาสต่อไป ผู้เขียนจะได้นำเสนอประวัติและข้อความคิดทางประวัติศาสตร์เพื่อความเข้าใจมากยิ่งขึ้นของท่านผู้อ่านต่อไป อนึ่งสมควรกล่าวด้วยว่า การศึกษาเรื่องในทางวิชาการนั้น อาจจะเป็นการยากไปสักหน่อยสำหรับผู้ที่ไม่คุ้นชิน ทางผู้เขียนเองก็ได้ตระหนักถึงข้อนี้ดี จึงพยายามเป็นอย่างยิ่งในการปรับปรุงบทความนี้ให้อ่านง่ายที่สุดเท่าที่จะทำได้ แต่กระนั้นก็ตามศัพท์บางคำเป็นคำที่ใช้ในทางวิชาการจึงไม่อาจจะกล่าวให้ผิดแผกไปจากครรลองได้ จึงต้องขออภัยมา ณ ที่นี้ด้วย…

บทความโดย กฤษณ์ วงศ์วิเศษธร
น.บ. (ธรรมศาสตร์)
ป.วิชาว่าความ (สภาทนายความ)
นักศึกษาโครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตกฎหมายมหาชน มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ที่ปรึกษากฎหมาย บริษัท สำนักกฎหมายธรรมนิติ จำกัด

* ปรุงปรุงมาจากรายงานการศึกษาวิชาการ เรื่อง หลักกฎหมายทั่วไปทางปกครอง ตามหลักสูตรประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
(1) หรือ ก็คือ สภาแห่งรัฐ (conseil d’État) ในกรณีประเทศฝรั่งเศส
(2) ประดิษฐมนูธรรม, หลวง และสารสารน์ประพันธ์, พระ คำอธิบายกฎหมายปกครอง, (กรุงเทพมหานคร, 2475) น. 9 -10.
(3) เพิ่งอ้าง, น. 10.
(4) บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มา และนิติวิธี, พิมพ์ครั้งแรก (กรุงเทพมหานคร: สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2538) น. 252.
(5) André DEMICHE, Le droit administrative: Essai de réflexion théorique, (Paris : L.G.D.J., 1978) p. 88.อ้างใน วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, หลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครอง, (กรุงเทพมหานคร: โครงการตำรา และเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2538) น. 45-46.
(6) จันทจิรา เอี่ยมมยุรา. เอกสารประกอบการบรรยายระดับปริญญาตรี วิชา น.350 กฎหมายปกครอง 1. คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
(7) Jean Rivéro et Jean Waline, DROIT ADMINISTRATIF, 17e EDITION (Paris: Dalloz, 1998) p. 66. แปลและเรียบเรียงโดย สุรพล นิติไกรพจน์ และคณะ, (กรุงเทพมหานคร: สถาบันวิจัยและให้คำปรึกษาแห่งมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), 2545
(8) André de Laubadère, Traité de droit adminitratif, Tome 1, p. 259. อ้างใน วิษณุ วรัญญูและคณะ, ตำรากฎหมายปกครองว่าด้วยกฎหมายปกครองทั่วไป, พิมพ์ครั้งแรก (กรุงเทพมหานคร: สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, 2551), น. 11.
(9) ชอง-ปีแอร์ เตรง, “หลักกฎหมายทั่วไป: การสร้างหลักกฎหมายทั่วไปโดยสภาแห่งรัฐ”, ถอดเทปการบรรยายและเรียบเรียงจากภาษาฝรั่งเศส (จากการบรรยาย เมื่อวันที่ 14 ธันวาคม พ.ศ. 2548 ณ ห้องประชุม 1 ชั้น 37 สำนักงานศาลปกครอง) โดย นันทกุล พันธ์ุค้า เจ้าหน้าที่ศาลปกครอง 6ว และสิริโชติ เจียรพงษ์ พนักงานแปล ศูนย์ประสานความร่วมมือระหว่างประเทศ สำนักวิชาการและร่วมมือระหว่างประเทศ สำนักงานศาลปกครอง ทำการถอดความและเรียบเรียงเป็นภาษาไทยโดย เจตน์ สถาวรศีลพร พนักงานคดีปกครอง 5 กลุ่มค้นคว้าและเปรียบเทียบคำพิพากษา สำนักประธานศาลปกครองสูงสุด สำนักงานศาลปกครอง, วารสารวิชาการศาลปกครอง, เล่ม 1, ปีที่ 6, น. 53 (มกราคม – เมษายน, 2549).
(10) เป็นคำกล่าวของนักคิดสำนักกฎหมายธรรมชาติ นามซิเซโร (Cicero)
(11) L. NEVILLE BROWN and JOHN S. BELL, French Administrative Law, 5th edition (United states: Oxford University Press, 1998) p. 218.
(12) บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 4, น. 262.
(13) L. NEVILLE BROWN and JOHN S. BELL, supra note 11, p. 218.
(14) ธานินทร์ กรัยวิเชียร และวิชามหาคุณ, การตีความกฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพมหานคร: คณะนิติศาสตร์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2523) น. 168.
(15) ไพจิตร ปุญญพันธ์ุ, “หลักกฎหมายทั่วไป (ฉบับเพิ่มเติม),” วารสารนิติศาสตร์, เล่ม 1, ปีที่ 27, น. 20, (2539).
(16) เพิ่งอ้าง, น.15.
(17) Jean Rivéro et Jean Waline, supra note 7, p. 67.
(18) ชอง-ปีแอร์ เตรง, “สถานะของหลักกฎหมายทั่วไปในลำดับชั้นของกฎหมาย”, หัวข้อบรรยายพิเศษ เมื่อวันที่ 16 ธันวาคม 2548 ณ อาคารเอ็มไพร์ทาวเวอร์ ชั้น 37 ห้องประชุม 1 สำนักงานศาลปกครอง บรรยายเป็นภาษาฝรั่งเศส แปล และเรียบเรียงโดย ดร.บุบผา อัครพิมาน พนักงานคดีปกครอง 7ว ศูนย์ศึกษากฎหมายปกครองระหว่างประเทศ สำนักงานศาลปกครอง, วารสารวิชาการปกครอง, เล่ม 1, ปีที่ 6, น. 80, (2549).